Muy interesante la Sentencia del Tribunal Supremo nº 70/2020, de
24 de febrero, (Rec. 3335/2018) que condena a un hombre por difundir de forma inconsentida,
y por medios telemáticos, unas fotografías en las que la víctima aparecía
desnuda, que anteriormente le había facilitado esta de forma privada.
La Audiencia Provincial de Madrid condenó al acusado como un autor
de un delito de descubrimiento y revelación de secretos (vid. art. 197.7
del CP) a la pena de 6 meses de multa.
Recoge dicho precepto:
«Será castigado con una pena de
prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses el que, sin
autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes
o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en
un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de
terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de
esa persona.».
La defensa argumenta que el tipo penal por el que fue condenado el
recurrente no es congruente con el hecho probado. El autor no obtuvo la fotografía
de la víctima en su «domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de
la mirada de terceros», si no que fue la propia perjudicada la que remitió la
fotografía en la que aparecía desnuda por medios telemáticos.
Del mismo modo, se argumenta que el término «difunda [a] terceros»
recogido en el art. 197.7 del CP no puede aplicarse al supuesto a estudio, pues
únicamente se compartió la imagen con una persona, que era, a la postre, pareja
sentimental de la víctima y no un ajeno.
La Sala inicia su explicación haciendo un análisis del precepto
cuestionado y de los conceptos de «sexting» y «revenge porn»:
«El art. 197.7 del CP ha sido, desde
su introducción por la reforma operada por la LO 1/2015, 30 de marzo, un
precepto controvertido. Su valoración enfrenta a quienes consideran que se
trata de un tipo penal indispensable para evitar clamorosos vacíos de impunidad
-sexting o revenge porn- y aquellos otros que entienden, por el contrario, que
la descripción del tipo vulnera algunos de los principios informadores del
derecho penal.
La experiencia enseña -dicen los
primeros- la existencia de amantes despechados que se vengan de su pareja -revenge
porn- mediante la difusión de imágenes que nunca fueron concebidas para su
visión por terceros ajenos a esa relación. Algunos de esos casos, por una u
otra circunstancia, obtuvieron especial relevancia mediática en nuestro país.
De hecho, nadie cuestiona que el deseo de dar respuesta a ese tipo de sucesos
está en el origen de la reforma de 2015. La sociedad no puede permanecer
indiferente - se razona- a la difusión intencionada de imágenes conectadas a la
intimidad y que, una vez incorporada a una red social, multiplican
exponencialmente el daño generado a la intimidad de una persona que sólo
concebía un destinatario para su visión.».
Entiende que no se puede uno restringir por la defectuosa
literalidad del art. 197.7 del CP:
«El núcleo de la acción típica
consiste, no en obtener sino en difundir las imágenes -obtenidas con la
aquiescencia de la víctima- y que afecten gravemente a su intimidad.».
En última instancia, incurre en ilícito quien recepcionando una
imagen de las características del caso, posteriormente, y sin el consentimiento
de la víctima, la reenvía a terceros quebrantando su confianza.
Y el hecho de enviar esa foto, en primera instancia, a una persona
de su confianza, no significa que renuncie a su intimidad. No puede contemplarse
que ese acto de confianza blanquee todo acto de difusión futura a terceros.
«Lo verdaderamente determinante es
que el desnudo es expresión inequívoca de la intimidad personal. El que
su exhibición pueda ser consentida en determinados contextos no es obstáculo
para reivindicar su exclusión frente a terceros no incluidos en el compartido
ámbito de la privacidad.».
No hay lugar al recurso de casación y se mantiene la pena impuesta
por el tribunal «a quo».
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